本团队之前已经通过“系列文章”对新基建中“智能基建”的相关法律实务问题作了分享，新基建面临的很多法律实务问题和“智能基建”具有类似性，因此，为帮助新基建的建设单位、施工单位等各方参与主体更好地参与新基建的建设，本团队决定对之前“智能基建”的系列文章汇总并作适当修订后，分上下两篇分享给大家，供新基建相关从业人员作参考。

　　新基建是新型基础设施建设的简称，国家出台的文件中对此并无特别明确的定义，目前比较得到社会认同和相对权威的是中央电视台中文国际频道的定义，其谈到，新型基础设施建设是指发力于科技端的基础设施建设，主要包含 5G 基建、特高压、城际高速铁路和城际轨道交通、新能源汽车充电桩、大数据中心、人工智能、工业互联网等七大领域，涉及到通信、电力、交通、数字等多个社会民生重点行业。新基建主要体现在“投资领域”的“新”，投资方向明显区别于传统的基础设施建设，即俗称的“铁公基”，具体包括铁路、公路、机场、水利等重大基础设施建设。

　　新基建主要是固定资产的投资，仍需遵循国内有关固定资产投资项目的管理性规定，现根据《政府投资条例》、《企业投资项目核准和备案管理条例》、《企业投资项目核准和备案管理办法》及《政府核准的投资项目目录（2016年本）》等的相关规定，对固定资产投资项目的审批制、核准制和备案制等报审报批制度作下简介，以新基建的投资者、建设单位及施工单位等各方参与单位开展新基建项目时作参考。

　　《企业投资项目核准和备案管理条例》、《企业投资项目核准和备案管理办法》、《政府核准的投资项目目录（2016年本）》及《政府投资条例》等的出台进一步明确了政府与市场之间的界限，厘清了政府和市场之间的关系，在国家层面正式确定了国内固定资产投资项目的类型，即政府投资项目和企业投资项目，这标志着政府投资体制深化改革取得了重大进展。

　　根据《政府投资条例》第9条的规定“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。”可知，“政府投资项目”是指“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目”。

　　但需要注意的是，政府投资资金的项目不同于政府投资项目，根据《政府投资条例》第6条的规定“政府投资资金按项目安排，以直接投资方式为主；对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式，也可以适当采取投资补助、贴息等方式。”政府投资资金的项目安排上除了直接投资方式、资本金注入方式外，还有投资补助、贴息等方式，只不过政府资金采用投资补助、贴息等方式投资的项目不属于政府投资项目。

　　根据《企业投资项目核准和备案管理条例》第2条及《企业投资项目核准和备案管理办法》第2条的规定，企业投资项目是指企业在中国境内投资建设的固定资产投资项目，包括企业使用自己筹措资金的项目，以及使用自己筹措的资金并申请使用政府投资补助或贴息等的项目。这与上述（1）中有关“政府投资项目”的分析是一致的。

　　PPP项目相较于上述政府投资项目和企业投资项目比较特殊，它是Public-Private-Partnership的简称，采用的是政府和社会资本合作的模式，在资金的来源上既有社会资本，又有政府资金，根据国家出台的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）及《国家发展改革委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》等PPP规范性文件，PPP项目中社会资本投资回报机制主要有政府付费、政府可行性缺口补助、使用者付费三种类型，但在具体的付费模式上，政府可能采取直接投资、资本金注入、投资补助、贴息等多种方式IM体育app。

　　可见，因政府付费模式的复杂性，PPP项目性质认定上会比较复杂，如果PPP项目中政府付费模式中含有政府直接投资或者资本金注入的方式，宜认定该PPP项目为政府投资项目，应适用政府投资项目的相关审批制度；如果PPP项目中政府付费模式中只含有投资补助、贴息等方式，则宜认定该项目为企业投资项目，适用企业投资项目相关的核准或者备案制度。

　　政府投资项目和企业投资项目具体不同的投资方向，根据《政府投资条例》第3条的规定，政府投资资金应当投向市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、等公共领域的项目，以非经营性项目为主。国家完善有关政策措施，发挥政府投资资金的引导和带动作用，鼓励社会资金投向前款规定的领域。国家建立政府投资范围定期评估调整机制，不断优化政府投资方向和结构。而《企业投资项目核准和备案管理条例》及《企业投资项目核准和备案管理办法》则只是对企业投资项目的项目管理提出了要求，即根据项目不同情况，分别实行核准管理或者备案管理，对于企业投资项目的投资方向并未作出专门规定。

　　根据《政府投资条例》第9条第1款的规定“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。”，可知，政府投资项目适用审批制，需要按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。

　　根据《企业投资项目核准和备案管理条例》第3条及《企业投资项目核准和备案管理办法》第4条、第5条的规定，对企业投资项目，根据项目不同情况，分别实行核准管理或备案管理。对关系、涉及全国重大生产力布局IM体育、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理。其他项目实行备案管理。

　　实行核准管理的具体项目范围以及核准机关、核准权限，由国务院颁布的《政府核准的投资项目目录》确定。法律、行政法规和国务院对项目核准的范围、权限有专门规定的，从其规定。可见，对企业投资项目，《政府核准的投资项目目录》规定的目录内的投资项目适用核准制，《政府核准的投资项目目录》规定的目录外的投资项目适用备案制。

　　另，为了是大家对新基建企业投资项目究竟是适用核准制还是备案制有一个大致的了解，针对“新基建主要包含的5G 基建、特高压、城际高速铁路和城际轨道交通、新能源汽车充电桩、大数据中心、人工智能、工业互联网等七大领域”，现结合《政府核准的投资项目目录（2016年本）》的相关规定，分析如下：

　　1）数据中心、人工智能、工业互联网、新能源汽车充电桩等项目并不属于关系、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益的项目，也未被列入投资项目目录，因此适用备案管理制。一般而言，这些项目的建设单位可前往当地经信部门或者发改委申请项目备案，取得项目备案证明。

　　2）关于城际高速铁路和城际轨道交通的建设，应属于新建（含增建）铁路，一般列入国家批准的相关规划中的项目，中国铁路总公司为主出资的由其自行决定并报国务院投资主管部门备案，其他企业投资的由省级政府核准；地方城际铁路项目由省级政府按照国家批准的相关规划核准，并报国务院投资主管部门备案；其余项目由省级政府核准。

　　3）关于5G基站，需注意，其应属于涉及信息安全的电信基础设施项目，一般应由国务院行业管理部门核准。

　　4）关于特高压，其应属于电网工程，一般涉及跨境、跨省（区、市）输电的±500千伏及以上直流项目，涉及跨境、跨省（区、市）输电的500千伏、750千伏、1000千伏交流项目，由国家发展和改革委员会核准，其中±800千伏及以上直流项目和1000千伏交流项目报国务院备案；不涉及跨境、跨省（区、市）输电的±500千伏及以上直流项目和500千伏、750千伏、1000千伏交流项目由省级政府按照国家制定的相关规划核准，其余项目由地方政府按照国家制定的相关规划核准。

　　注：以上分析仅供参考，某一新基建企业投资项目具体适用核准制还是备案制还要结合新基建项目具体情况具体分析。

　　根据《企业投资项目核准和备案管理条例》、《企业投资项目核准和备案管理办法》等法规的相关规定，项目核准一般按照以下程序进行：

　　根据《企业投资项目核准和备案管理条例》、《企业投资项目核准和备案管理办法》等法规的相关规定，项目备案一般按照以下程序进行：

　　《21世纪经济报道》称，21世纪经济报道记者多方采访了解到，目前基建项目投资确实有回暖趋势，一些城投的基建计划有所调升，且进度加快。在资金来源上，专项债被视为重要渠道，一方面其作为资本金可撬动杠杆，另一方面可以通过“专项债+市场化融资”的方式引入金融机构资金。鉴于《21世纪经济报道》在财经新闻界的良好声誉，该报道应具有一定的权威性，再结合以往刺激经济发展的一些经验，专项债券很可能也成为新基建的重要融资来源。

　　可见，从上述现行有效的规范性文件来看，专项债券已经不是一个新型产物，其早已应用于城市地下综合管廊建设、养老产业、城市停车场建设、PPP项目及棚户区改造等各类项目中，成为这些项目的重要融资工具之一。

　　专项债券应是地方地方政府专项债券的简称，是指省、自治区、直辖市政府（含经省级政府批准自办债券发行的计划单列市政府）为有一定收益的公益性项目发行的、约定一定期限内以公益性项目对应的政府性基金或专项收入还本付息的政府债券。

　　专项债券采用记账式固定利率附息形式，专项债券期限为1年、2年、3年、5年、7年和10年，由各地综合考虑项目建设、运营、回收周期和债券市场状况等合理确定，但7年和10年期债券的合计发行规模不得超过专项债券全年发行规模的50%。单只专项债券应当以单项政府性基金或专项收入为偿债来源。单只专项债券可以对应单一项目发行，也可以对应多个项目集合发行。

　　专项债券由各地按照市场化原则自发自还，遵循公开、公平、公正的原则，发行和偿还主体为地方政府。

　　各地应当按照有关规定及时披露专项债券基本信息、财政经济运行及相关债务情况、募投项目及对应的政府性基金或专项收入情况、风险揭示以及对投资者做出购买决策有重大影响的其他信息。专项债券存续期内，各地应按有关规定持续披露募投项目情况、募集资金使用情况、对应的政府性基金或专项收入情况以及可能影响专项债券偿还能力的重大事项等。信息披露遵循诚实信用原则，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。投资者对披露信息进行独立分析，独立判断专项债券的投资价值，自行承担投资风险。

　　各地组建专项债券承销团，承销团成员应当是在中国境内依法成立的金融机构，具有债券承销业务资格，资本充足率、偿付能力或者净资本状况等指标达到监管标准。地方政府财政部门与专项债券承销商签署债券承销协议，明确双方权利和义务。承销商可以书面委托其分支机构代理签署并履行债券承销协议。各地可以在专项债券承销商中择优选择主承销商，主承销商为专项债券提供发行定价、登记托管、上市交易等咨询服务。

　　专项债券发行利率采用承销、招标等方式确定。采用承销或招标方式的，发行利率在承销或招标日前1至5个工作日相同待偿期记账式国债的平均收益率之上确定。承销是指地方政府与主承销商商定债券承销利率（或利率区间），要求各承销商（包括主承销商）在规定时间报送债券承销额（或承销利率及承销额），按市场化原则确定债券发行利率及各承销商债券承销额的发债机制。招标是指地方政府通过财政部国债发行招投标系统或其他电子招标系统，要求各承销商在规定时间报送债券投标额及投标利率，按利率从低到高原则确定债券发行利率及各承销商债券中标额的发债机制。

　　企业和个人取得的专项债券利息收入，按照《财政部 国家税务总局关于地方政府债券利息免征所得税问题的通知》（财税[2013]5号）规定，免征企业所得税和个人所得税。

　　各地应当将本地区专项债券发行安排、信用评级、信息披露、承销团组建、发行兑付等有关规定及时报财政部备案。专项债券发行兑付过程中出现重大事项应当及时向财政部报告。专项债券每次发行工作完成后，应当在15个工作日内将债券发行情况向财政部及财政部驻当地财政监察专员办事处报告；全年发行工作完成后，应当在20个工作日内将年度发行情况向财政部及财政部驻当地财政监察专员办事处报告。

　　2019年6月10日，中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于做好地方政府专项债券发行及项目配套融资工作的通知》，这是继2016年我国第一个基建投融资领域党内法规《中央国务院关于深化投融资体制改革的意见》之后的又内法规文件，具有较高的指导意义，可以说代表了中央未来投融资体制改革的坚定方向。相信，在“中央局常务委员会3月4日召开会议，会议特别指出‘加快5G网络、数据中心等新型基础设施建设进度’”之后，专项债券的发行也必将成为智能基建的重要融资工具之一。

　　现根据《关于做好地方政府专项债券发行及项目配套融资工作的通知》的相关规定，对“中央、国务院有关专项债券改革的重要内容”作如下分析：

　　1）充分发挥专项债券作用，支持有一定收益但难以商业化合规融资的重大公益性项目（以下简称重大项目）；

　　2）切实选准选好专项债券项目，集中资金支持重大在建工程建设和补短板并带动扩大消费，优先解决必要在建项目后续融资；

　　4）允许将专项债券作为符合条件的重大项目资本金，《通知》发布后，符合条件的重大项目的初始资金，可以来自专项债券。有了初始资本之后，项目就可以通过银行等金融机构进行融资，从而开展项目建设。

　　可以发挥专项债券带动作用和金融机构市场化融资优势，依法合规推进专项债券支持的重大项目建设，但确立了以下三个标准：

　　3）收益兼有政府性基金收入和其他经营性专项收入（以下简称专项收入，包括交通票款收入等），且偿还专项债券本息后仍有剩余专项收入的重大项目，可以由有关企业法人项目单位（以下简称项目单位）根据剩余专项收入情况向金融机构市场化融资。

　　对于实行企业化经营管理的项目，鼓励和引导银行机构以项目等方式支持符合标准的专项债券项目。鼓励保险机构为符合标准的中长期限专项债券项目提供融资支持。允许项目单位发行公司信用类债券，支持符合标准的专项债券项目。

　　1）只针对符合中央重大决策部署、具有较大示范带动效应的重大项目，主要是国家重点支持的铁路、国家高速公路和支持推进国家重大战略的地方高速公路、供电、供气项目。

　　2）必须满足一定的项目收益条件，只有在偿还专项债券本息后仍有收益的项目才具备以专项债作为资本金进行市场化融资的条件。

　　3）地方政府要按照一一对应原则，将专项债券严格落实到实体政府投资项目，不得将专项债券作为政府投资基金、产业投资基金等各类股权基金的资金来源，不得通过设立壳公司、多级子公司等中间环节注资，避免层层嵌套、层层放大杠杆。

　　组合使用专项债券和市场化融资的项目，项目收入实行分账管理。项目对应的政府性基金收入和用于偿还专项债券的专项收入及时足额缴入国库，纳入政府性基金预算管理，确保专项债券还本付息资金安全；项目单位依法对市场化融资承担全部偿还责任，在银行开立监管账户，将市场化融资资金以及项目对应可用于偿还市场化融资的专项收入，及时足额归集至监管账户，保障市场化融资到期偿付。

　　市场化转型尚未完成、存量隐性债务尚未化解完毕的融资平台公司不得作为项目单位。严禁项目单位以任何方式新增隐性债务。

　　对于部分实行企业化经营管理且有经营性收益的基础设施项目，包括已纳入国家和省市县级政府及部门印发的“十三五”规划并按规定权限完成审批或核准程序的项目，以及发展改革部门牵头提出的其他补短板重大项目，金融机构可按照商业化原则自主决策，在不新增隐性债务前提下给予融资支持，保障项目合理资金需求。

　　根据《建筑法》第13条的规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”及《建筑法》第26条的规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，可知，建筑施工企业进行工程建设必须具有相应的资质并且只能在其资质等级许可的业务范围承揽和实施工程，因此，新基建下，工程项目的承包人仍要符合新基建工程项目的资质要求。比如，数据中心（机房）的施工就涉及“通信工程（包括通信工程、无线工程、计算机通信、网络工程等）施工”、“电子与智能化工程施工”及“建筑装修装饰工程”等，其工程承包人仍要取得建筑装修装饰工程专业承包企业资质、建筑智能化工程专业承包企业资质及电子工程施工资质等。

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条及第16条第三款的相关规定，建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持，换句话说，工程质量合格是支付工程价款的前提条件。

　　《建筑法》第74条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　《建设工程质量管理条例》第28条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。

　　《建设工程质量管理条例》第29条规定：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”

　　《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》第5条第3项规定：“施工单位项目经理应当按照经审查合格的施工图设计文件和施工技术标准进行施工，对因施工导致的工程质量事故或质量问题承担责任。”

　　根据《建设工程质量管理条例》第六章的规定，建设工程实行质量保修制度，建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

　　关于“工程的保修期”，根据《建设工程质量管理条例》第40条的相关规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（3）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

　　工程实践中，发包人通常会按照施工合同约定从应付的工程款中预留工程质量保证金，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

　　缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

　　发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。

　　缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。

　　很多新基建都是政府投资或者政府投资为主的项目，因此，新基建的承包人仍会面临传统基建的承包人经常面临的“行政审计”问题。为更好平衡新基建项目发承包人的合同权益，促进新基建项目的良好进展，现就行政审计的相关法律问题及承包人的应对经验作如下分析：

　　根据《审计法》第2条的规定，“国家实行审计监督制度。国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督。审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督。”及第3条的规定“审计机关依照法律规定的职权和程序，进行审计监督。审计机关依据有关财政收支、财务收支的法律、法规和国家其他有关规定进行审计评价，在法定职权范围内作出审计决定。”可知，行政审计是国家机关的法定监督职权，被审计机关及被审计项目的工程承包人均无权拒绝行政审计。

　　《中华人民共和国审计法》第2条规定：“……国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督。……”这表明国家审计监督的对象是“被审计单位的财政收支”，

　　根据《审计准则》第6条的规定，“审计机关的主要工作目标是通过监督被审计单位财政收支、财务收支以及有关经济活动的真实性、合法性、效益性，维护国家经济安全，推进法治，促进廉政建设，保障国家经济和社会健康发展。

　　真实性是指反映财政收支、财务收支以及有关经济活动的信息与实际情况相符合的程度。合法性是指财政收支、财务收支以及有关经济活动遵守法律、法规或者规章的情况。效益性是指财政收支、财务收支以及有关经济活动实现的经济效益、社会效益和环境效益。”可见，行政审计的目标是确保被审计单位的财政收支或者财务收支的真实性、合法性和效益性。

　　依据《审计准则》第65条的规定：“审计人员在调查了解被审计单位及其相关情况的过程中，可以选择下列标准作为职业判断的依据：（一）法律、法规、规章和其他规范性文件；（二）国家有关方针和政策；（三）会计准则和会计制度；（四）国家和行业的技术标准；（五）预算、计划和合同；（六）被审计单位的管理制度和绩效目标；（七）被审计单位的历史数据和历史业绩；（八）公认的业务惯例或者良好实务；（九）专业机构或者专家的意见；（十）其他标准。审计人员在审计实施过程中需要持续关注标准的适用性。”可知，施工合同只是行政审计的依据之一，并不绝对适用，对行政审计也并不具有绝对法律约束力。行政审计过程中，审计人员仍可以依据法律法规、会计准则及国家和行业机标准等作出不同于单纯依据施工合同的判断。

　　2017年6月5日，全国会法工委出具《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法规备案审查室关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号），认为“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”之后，北京、上海、河北、安徽、江西、云南、海南、宁夏等省市采用了“直接删除”或者“修改为可以”的方式对有关法规作了修订，比如，2017年9月22日通过的《北京市人民代表大会常务委员会关于修改〈北京市审计条例〉的决定》将第二十三条修改为：“政府投资和以政府投资为主的建设项目纳入审计项目计划的，建设单位可以与承接项目的单位或者个人在合同中约定，双方配合接受审计，审计结论作为双方工程结算的依据；依法进行招标的，招标人可以在招标文件中载明上述内容。”

　　虽然全国会法工委已不允许“在立法中明确规定地方性法规不得直接规定将审计结论作为竣工结算依据”，但是这只是对于立法行为的限制，对合同的签订并不具有约束力，换句话说，工程实践中，发承包双方仍可以在施工合同中明确约定“以行政审计作为结算依据”，这种约定是有效的，而且基本得到了司法实践中各级法院的普遍认可。

　　很明显，行政审计对发包人是有利的，通过在施工合同中明确约定“以行政审计作为结算依据”，发包人可以将“结算权”牢牢地掌握在自己手里，从而合理控制成本，更好应对行政审计，避免其因“行政审计的结果与工程结算价款不一致”而承担承担民事责任，甚至可能涉嫌国有资产流失、行贿受贿等情况遭受调查、承担行政甚至刑事责任。

　　但是，行政审计对承包人不利也是显而易见的，工程实践中，在工程价款结算时，经常出现发包人“久拖不审”、“久审不定”、“审减幅度过大”等问题，给承包人向发包人索要工程价款产生了极大的障碍，严重损害了承包人的合法利益。

　　一种是强硬派，即直接让建设单位在招标文件和施工合同中删除这一约定条款或者产生工程价款结算纠纷后，采取提起诉讼或者仲裁的方式主张“以行政审计作为结算依据”的约定无效，“杀敌一千，自损八百”，且不论上述强硬派应对的最终结果（直接要求删除“以行政审计作为结算依据”约定的做法往往导致承包项目丢失，而诉讼或仲裁中有关“以行政审计作为结算依据”的约定无效的主张也往往以失败告终），强硬应对也会给承包人带来巨大的时间和人力等成本，这可能是重新找寻、谈判和签约新工程项目的成本，也可能是诉讼或者仲裁等漫长等待的成本。可见，强硬派做法不可取。

　　另一种是柔和派，这种方式更具有实操性，而且不会破坏发承包双方的友好合作关系。柔和派的应对方式主要有以下四种：

　　工程实践中，有关行政审计最常见的内容就是“行政审计作为工程价款结算依据”这么简单的一句话，对于行政审计的规则则没有任何约定，这会使承包人在面对行政审计时更加被动。因为，首先，本来行政审计采用的就是财务审计，思维逻辑上不同于工程造价的计算，目的是追求工程造价审减额；其次，除了施工合同，行政审计的依据还可以是法律法规、国家标准和行业标准等，而且行政审计人员有权根据上述依据独立地作出自己的审计判断结果；最后，再加上施工合同对于行政审计的规则则没有任何约定，在面对行政审计结果时，承包人会毫无反驳，甚至商量的依据。

　　因此，建议承包人在施工合同中要求明确约定行政审计规则，列明行政审计的依据、行政审计的对象、行政审计的计算方式及行政审计结果与工程价款最终结算额不一致时如何处理等。如果有可能，在施工合同签约时，就应当明确该施工合同的行政审计单位，并让该行政审计单位对施工合同中约定的行政审计规则和工程价款结算方式进行签章表示认可，如果不签字盖章，也应尽可能地让审计单位参与工程的一些会议，然后以会议纪要的形式得到审计单位对有关审计规则和工程价款结算方式的认可，从而一定程度上改变承包人在行政审计中的被动地位。

　　目前，工程实践中，行政审计主要是结果审计，即审计人员只在工程完工或者几个里程碑节点上对工程资料进行审计。结果审计对承包人极为不利，前文已经谈到，行政审计的对象是“被审计单位的财政收支”，目标是确保被审计单位的财政收支或者财务收支的真实性、合法性和效益性。因此，如果行政审计人员对某些固定资产的真实性、某些资金的来源或者投入等产生疑问或者与承包人产生分歧时，往往需要到现场对相关问题进行核实，非隐蔽的工程投入还容易核实，但工程中大量的隐蔽工程往往会因为在结果审计时无法核实而被核减，不计入工程造价，这会对承包人极为不利。

　　因此，建议承包人要求发包人实施全过程审计，让审计人员全程参与到工程施工中来，实时了解工程变更情况、隐蔽工程的情况等，行政审计单位对相关工程量或者工程变更情况等有疑问的，工程施工过程中，可以及时向发承包人进行核实，发承包人也可以及时进行解答，以最大程度地减少工程价款结算争议。而且，实施全过程跟踪审计还有两个好处：一是施工过程中，为了保障工程施工进度，发包人与承包人就解决有关工程争议问题时往往比较友好，相应地，相关工程量或者工程变更争议等也更容易解决；二是施工过程中，承包人可以和审计人员产生密切接触，甚至成为好朋友，这不仅可以让审计人员深入了解承包人的工作，从而在行政审计时做出更加合理的判断，而且还可以一定程度上避免结果审计中，审计人员与承包人完全陌生、毫不相干所可能带来的不利审计结果。

　　根据《审计法实施条例》第11条“审计人员实行审计专业技术资格制度，具体按照国家有关规定执行。审计机构根据工作需要，可以聘请具有与审计事项相关专业知识的人员参加审计工作。”以及《审计署聘请外部人员参与审计工作管理办法》第2条“审计署遇有审计力量不足、相关专业知识受到限制等情形时，可以从社会中介机构和其他专业机构聘请或者直接聘请外部人员参与审计（含专项审计调查，下同）工作。”的相关规定，可知，审计机构并不仅仅只能指派内部审计人员进行审计，遇有审计力量不足、相关专业知识受到限制等情形时，可以从社会中介机构和其他专业机构聘请或者直接聘请外部人员参与审计工作。

　　鉴于工程实践中，行政审计的结果与工程价款最终结算金额不一致的很大一个原因是行政审计人员基本都是财务出身，对工程造价知识并不了解，因此，有必要让工程造价人员参与到行政审计中来，弥补行政审计人员在工程造价专业上的不足，从使行政审计结果更加合理。为了促成这一目标的实现，也为了更好地平衡发承包双方的利益，在约定“行政审计作为工程价款结算依据”的同时，建议承包人要求明确约定“行政审计人员中必须包含工程造价人员”。

　　工程实践中，承包人对于行政审计最头痛的是对审计机构不合理的审计结果缺乏有效的制约能力。而且，正如前文已提到的“如果双方明确约定以审计结论作为结算依据，那么应当按照审计结论结算。”因此，在工程实践中，如果工程总承包人对审计结论不满，但审计机构不接受相关异议的，承包人是没有办法制约审计机构的，往往只能无奈接受。

　　为了可以在一定程度上平衡发承包双方的权益，保留承包人一定的异议权利，建议承包人在合同中增加以下约定：“如果某项工程的审计结果低于工程总承包人报送金额达到一定比例，而双方无法达成一致的，双方应就该部分争议进入争议解决程序（即通过第三方鉴定、仲裁或诉讼程序解决）。”